制售瘦肉精的行为是否构成非法经营罪

【要点提示】

1、对2011年12月5日之前所实施的制售瘦肉精的行为，应考虑其是否取得药品生产、经营许可证件和批准文号，如没有，则应依据《刑法》第二百二十五条第一款第一项之规定以非法经营罪论处。

2、单位犯罪中其他直接责任人员的认定，应结合个案综合考虑相关人员在具体犯罪中所起作用等情况进行评定。

【案例索引】

一审：天津市北辰区人民法院(2012)辰刑初字第34号(2012年1 月13日)。

【案例】

2007年夏，被告单位天津市某公司法定代表人陈某得知生产莱克多巴胺(瘦肉精)的工艺比较简单而且利润较大后搜集相关资料，与被告人张某进行实验生产，后实验成功。二被告人到河北省献县**合成材料有限公司(2008年12月5日被工商部门吊销营业执照，被告人赵培某于2009年6月24日申请设立了个体工商户河北省献县华鑫合成材料厂)与被告人赵某、赵培某等人商谈批量生产事宜。后双方约定由被告单位天津市某公司购买主要生产原料并出售给河北省献县**合成材料有限公司(后为xx厂)，成品再由天津市某公司以每公斤1000元-1100元的价格回购。具体由会计刘某联系购买原材料、支付货款、记账事宜，被告人王玉某将成品莱克多巴胺运至被告单位仓库，由被告人王国某、王继某、王玉某进行分装，王国某负责联系销售，司机王玉某负责送货至配货站。自2009年初至2011年3月间，被告单位天津市某公司与河北省献县**合成材料有限公司(后为xx厂)合作，共生产莱克多巴胺2600余公斤，被告单位还从其他公司购入莱克多巴胺400余公斤，上述3000余公斤的莱克多巴胺被告单位以每公斤1300元-1400元的价格销售给被告人张某及案外人桑远亮(另案处理)等人，非法经营额共计300余万元。其中从2010年5月至2011年2月间，被告人张某收购、销售莱克多巴胺共计1000余公斤，非法经营额100余万元。

2011年4月，被告人陈某得知张某被公安机关抓获后，指使被告人刘某、王继某销毁公司涉及销售莱克多巴胺所有账目，指使王国某将库存的256.8公斤莱克多巴胺藏匿(现已被扣押)，并通知被告人赵某、赵培某等人将xx厂生产莱克多巴胺的设备处理掉，以毁灭罪证。

被告人张某于2011年4月12日被抓获归案。2011年4月20日，被告人陈某到公安机关投案;被告人王国某、张某、刘某、王玉某、王继某于2011年4月21日被抓获归案。被告人赵某、赵培某于2011年4月23日到公安机关投案。

天津市北辰区人民检察院指控：

被告单位天津市某公司、被告人陈某、张某、王国某、刘某、王玉某、王继某、赵某、赵培某、张某犯非法经营罪，提请天津市北辰区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第二十五条之规定，分别追究被告单位及各被告人的刑事责任。

被告单位天津市某公司对指控事实及罪名均无异议。

被告人陈某对公诉机关指控事实及罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控陈某犯非法经营罪不表异议，但提出被告人陈某有自首情节，且销售的莱克多巴胺尚未给社会造成不良后果，同时陈某已经认识到自己行为的危害性，有悔罪态度。对公诉机关指控的犯罪数额辩护人提出，指控的生产、销售3000余公斤中未扣除包装箱的重量以及退货数量，折算后应少于指控的300万元的非法经营额，应为250万元以下。

被告人张某对指控事实辩称，其是退休后在陈某的国英利奥公司补差，在开始研发莱克多巴胺时并不知道研发的就是瘦肉精，其是在2009年初时才知道这就是国家不允许经营的瘦肉精。辩护人对公诉机关指控被告人张某犯非法经营罪罪名不表异议，但提出被告人张某系本案从犯，且并未从生产、销售莱克多巴胺中非法获利，对非法经营额的辩护意见同意陈某辩护人的意见。

被告人王国某对公诉机关指控事实及罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控被告人王国某犯非法经营罪不表异议，但提出被告人系从犯，无前科劣迹，归案后能够坦白自己的罪行，认罪态度较好，另外被告人是从2009年才开始接触到莱克多巴胺的，所以不能以单位犯罪所有数额来对王国某进行量刑。

被告人刘某对公诉机关指控事实及罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控被告人刘某犯非法经营罪不表异议，但提出被告人刘某系从犯，主观恶性较小，不是积极追求获利，只是为了一份工资维持生活而在陈某公司工作，归案后认罪态度较好，系初犯，请求对被告人从轻判处。

被告人王玉某对公诉机关指控事实及罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控被告人犯非法经营罪认为本案属单位犯罪，对王玉某是否属于单位直接责任人员有不同看法，但认为即使认定王玉某构成犯罪，也属于情节轻微，可以免予刑事处罚。被告人王玉某在被认定为犯罪的前提下应为从犯，且是被动犯罪，社会危害性较小，且无前科劣迹，请求对被告人从轻处罚。

被告人王继某对公诉机关指控事实及罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控被告人王继某犯非法经营罪提出异议，认为不应追究被告人的刑事责任，因为在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于单位犯罪中规定，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任，所以被告人王继某参与罪责轻微，不应被追究刑事责任。即使被告人王继某的行为构成犯罪也属于从犯，应当从轻或减轻处罚。

被告人赵某对公诉机关指控事实及罪名无异议。辩护人对公诉机关指控被告人赵某犯非法经营罪不表异议，但提出指控被告人赵某非法经营额为300余万元有事实不清之处;被告人具有自首情节;被告人在本案中系从犯;被告人认罪态度较好，且平时一贯表现良好，请求法院对被告人从轻判处。

被告人赵培某对公诉机关指控事实及罪名无异议。辩护人对公诉机关指控被告人赵培某犯非法经营罪不表异议，但对指控非法经营额300余万元提出异议，认为有事实不清之处;同时被告人有自首情节，归案后认罪态度较好，请求对被告人从轻判处。

被告人张某对公诉机关指控事实及罪名无异议。辩护人对公诉机关指控被告人张某犯非法经营罪不表异议，但提出公诉机关指控数额有误，其中有包装箱等毛重及退货数额，应予减除;被告人张某应与莱克多巴胺销售商罗凡系共犯，是由罗凡委托张某购买的莱克多巴胺，张某系共同犯罪的从犯;被告人张某有坦白情节，且已退赃7万元，应依据《刑法》第六十七条第三款之规定从轻处罚。

【审判】

天津市北辰区人民法院认为：被告单位天津市某公司未经许可经营法律、行政法规限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，已构成非法经营罪;被告人陈某作为该单位的法定代表人在实施犯罪中起决定、指挥作用系直接负责的主管人员以及被告人张某、王国某、刘某、王玉某、王继某作为该单位具体实施犯罪的其他直接责任人员，其行为均已构成非法经营罪，应依法分别追究刑事责任。被告人赵某、赵培某、张某，未经许可经营法律、行政法规限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，已构成非法经营罪，亦应依法分别处以刑罚。案发后被告人陈某、赵某、赵培某主动投案，归案后如实供述主要犯罪事实，符合自首的相关规定，故依法从轻判处。被告人张某、王国某、刘某、王玉某、王继某在单位犯罪中起辅助作用，系从犯，依法分别从轻和减轻判处。同时被告人张某、王国某、刘某、王玉某、王继某、张某归案后均自愿认罪，亦从轻处罚。被告人张某、王国某、刘某、王玉某、王继某的辩护人所提出的上述被告人属于从犯的辩护意见，法院予以采纳。被告人张某的辩护人提出张某属于从犯的辩护意见，以及被告人王继某辩护人提出王继某的行为不应被追究刑事责任的辩护意见，无法律和事实依据，不予采纳。关于各辩护人所提出的涉案物品重量中含有包装物的重量及退货等情况，应从认定的数额中予以减除的辩护意见，法院在审理查明的事实中对该辩护意见已做充分考虑。

据此，天津市北辰区人民法院结合被告单位及各被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：

一、被告单位天津市某公司犯非法经营罪，判处罚金五十万元。

二、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五十万元。

三、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元。

四、被告人王国某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元。

五、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。

六、被告人王玉某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。

七、被告人王继某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。

八、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五十万元。

九、被告人赵培某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五十万元。

十、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五十万元。

【评析】

一、本案应依照非法经营罪定罪处罚。

上世纪90年代初，瘦肉精传入中国，1998年广东省高明市发生首例境内食用含盐酸克仑特罗猪肺中毒事件。2002年，农业部、卫生部、国家药品监督管理局联合发布《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》。其中本案所涉及的莱克多巴胺与盐酸克仑特罗等一样，为肾上腺素受体激动剂，均属被禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物。

国务院《饲料和饲料添加剂管理条例》(2001年修订)第十八条规定，禁止生产、经营停用、禁用或者淘汰的饲料、饲料添加剂以及未经审定公布的饲料、饲料添加剂。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2002年8月施行)第一条规定，未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(一)项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

《刑法》第二百二十五条第一款第(一)项规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。

本案的被告单位天津市某公司于2004年3月设立，公司经营范围为饲料及饲料添加剂的生产和销售、生物技术开发等。该公司不是医药制造企业，未取得药品生产、经营许可证件和批准文号。工信部、农业部等六部联合发布公告，自2011年12月5日起在中国境内禁产禁销莱克多巴胺。但因本案指控事实期间，即2007年至2011年4月间莱克多巴胺在我国还未被禁产禁销，所以仍应依据《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定进行定罪处理。

二、对单位犯罪中其他直接责任人员的认定。

单位犯罪，一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。单位犯罪应注意的是单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合。单位成员之间是按照单位的统一要求和一定秩序，相互联系、相互作用、协调一致，共同形成单位整体的。单位犯罪虽然是单位本身犯罪，但具体犯罪行为需要决定者与实施者。追究单位犯罪的刑事责任具有双重性，除了追究单位本身的刑事责任外，还有追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，此即双罚制。

本案中，被告人张某、王国某、刘某、王玉某、王继某均为被告单位天津市某公司员工，分别从事技术开发、产品销售、会计、运输、库管等职务，系被告单位实施犯罪中各个环节中不可或缺的组成部分。我国相关司法刑事政策认为，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一把不宜作为直接责任人员追究刑事责任。在庭审中，也有部分辩护律师在辩护意见中指出，依据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，上述个别在单位犯罪中受法定代表人陈某指派而从事了一定犯罪行为的被告单位员工，不应作为直接责任人员而被追究刑事责任。

合议庭认为，被告人张某、王国某、刘某、王玉某、王继某在实施犯罪中均明确知道本单位所生产、销售的莱克多巴胺就是被国家所禁止生产、销售的瘦肉精的一种，并且也曾多次劝说过作为单位领导的陈某放弃经营此项目而转产经营其他合法项目，但最终陈某没有接受该建议，为了利益最大化而继续生产、销售莱克多巴胺，直至案发。也就是说被告人张某等人在犯罪主观故意上是明知的，在客观表现上也是为了单位犯罪实施成功而积极完成了自己的职务行为。这就如同一块机械手表一样，在各自的链条上有条不紊的工作，以达到手表正常运转的目的。

合议庭在量刑时对上述其他直接责任人员的犯罪地位和作用做了相应考虑，比照陈某的主犯地位，对张某等人认定为从犯，相应予以从轻和减轻处理，以达到罪刑相适应的刑法原则。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》(1997年)

第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违反所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

……

第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(自2002年8月23日起施行)

第一条 未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(一)项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。